Capitolo I Cenni Storici

1.1 – Cenni storici

Etimologicamente, mutuo deriva da mutare, cioè cambiare (padrone). Era essenzialmente un contratto unilaterale, in quanto da esso scaturiva il solo obbligo per il mutuatario di restituire, e poteva avere ad oggetto solo cose fungibili[1].
Per il suo perfezionamento era richiesta la datio rei: non aveva valore la promessa de mutuo dando, ma se questa era fatta in forma solenne allora dava titolo al mutuatario per il risarcimento in caso di mancato ottenimento del prestito[2].
Il mutuatario doveva restituire il tantundem eiusdem generis[3]; non poteva pattuirsi la restituzione di una somma maggiore e la restituzione stessa era soggetta ad un termine, in mancanza del quale il giudice poteva accordare un’equa dilazione. Per quanto riguarda gli interessi sulla somma mutuata, trattandosi di contratto essenzialmente gratuito, occorreva un’apposita stipulatio usurae: in tal caso, al mutuante erano date due azioni, una per la restituzione della sors (capitale) e l’altra per il pagamento delle usurae[4]. Forma particolare di mutuo era il fenus nauticum, o pecunia traiecticia: era un prestito diffuso nel commercio marittimo. Definendo tale contratto, il Guarino  diceva che esso “… aveva luogo quando taluno prestasse una somma di denaro ad un armatore di una nave affinché questi la utilizzasse oltremare, o la impiegasse per l’acquisto di merci da trasportare oltremare o per l’acquisto di materiali e attrezzi della navigazione”[5].Il mutuatario era obbligato a restituire il denaro soltanto se la nave giungeva felicemente in porto, di modo che era il creditore-finanziatore, e non il debitore-finanziato, a sopportare il rischio della perdita del denaro o delle merci in cui era stato convertito. In  corrispondenza della gravosità del rischio, particolarmente elevato dati i mezzi di navigazione d’allora e la diffusione della ‘pirateria’, era ammessa la prestazione di interessi maggiori.

Probabilmente il creditore godeva anche di un diritto di pegno sulle merci , che si estingueva con la restituzione del capitale e la corresponsione degli interessi.[6].La pratica del negozio si diffuse nel diritto greco, specie nelle città dedite al commercio ed all’attività marinara , dalla fine del V secolo a.C. L’operazione commerciale fu recepita dai Romani soltanto intorno al III-II secolo a.C.
È interessante notare la prudenza e la cautela con cui fu accolto quel novum negotium: certamente tanto tempo dovette trascorrere affinché l’istituto penetrasse nello spirito della società romana tradizionalmente legata ad un’economia agricola e pastorale e perciò di per sé non avventurosa, che, viceversa, per i Greci  rappresentava ‘la linfa stessa della vita economica’ [7]. Plutarco riferiva che già Catone il Vecchio, nell’avanzato II secolo a.C., soleva investire i suoi soldi nel prestito marittimo, che pure era il più biasimato dei prestiti.
Ai tempi di Cicerone, cioè nel I secolo a.C., la pecunia traiecticia era ormai entrata negli affari dei capitalisti romani .La giurisprudenza la inserì tra i contratti reali e verbali, fornendola di una qualche apparenza di romanità. Tuttavia nel sistema contrattuale la pecunia traiecticia rimase fondamentalmente un istituto ‘estraneo’, come tutti quelli provenienti dal diritto greco. Le maggiori difficoltà per l’inquadramento in termini di diritto romano dell’operazione derivavano dal fatto che, mentre per i Greci il mutuo era normalmente oneroso, il tasso d’interesse era di regola libero o comunque indipendente da una esplicita pattuizione tra le parti ; per i Romani il mutuum era per sua natura gratuito e per obbligare il mutuatario alla corresponsione delle usurae occorreva la  stipulatio[8].
Una delle maggiori problematiche che derivanti dall’esercizio del negotium di origine greca riguardava la forma giuridica in cui quell’operazione dovesse essere trasfusa: che fare quando il sovvenzionatore che non si fosse fatto promettere le usurae con l’apposita stipulatio le chiedeva in giudizio? Paolo, come del resto Scevola, scrisse che l’essenza del foenus nauticum era, per l’appunto, l’obbligo di corrispondere interessi superiori a quelli sanciti dalla legge, come una sorte di conseguenza legale dell’assunzione del periculum da parte del creditore e affermava che  allo scopo veniva utilizzata la stipulatio, ma sarebbe stata sufficiente anche un mero pactum: esso sarebbe stato senz’altro valido per sortem cum iuris recipere[9] . Il nostro giurista, però, aveva anche scritto che l’inidoneità del  nudum pactum usurae a far sorgere l’actio-obligatio valeva soltanto inter cives Romanos. È presumibile che l’istituto marittimo veniva praticato soprattutto dai  peregrini dediti all’attività marinara: per loro, per lo più di cultura giuridica ellenistica, abituati nella pratica giuridica quotidiana alle forme scritte, l’accordo non formale aveva lo stesso valore della solenne stipulatio[10].
Inoltre tutti i giuristi erano preoccupati da un possibile ricorso allo schema del foenus nauticum per aggirare  i provvedimenti legislativi in materia di usurae. Per scongiurare questa infausta e fraudolenta eventualità, procedettero all’individuazione della specifica fisionomia di quel negozio, ne determinarono, insomma, la causa negoziale e stabilirono che solo quando sussistevano tutti i suoi elementi  era applicabile il regime del nauticum foenus per pecunia traiecticia[11]. Anche le civitates potevano concedere mutui, ma in tal caso non si trattava di un contratto, bensì di una concessione amministrativa, soggetta alla cognitio extra ordinem. Per i mutui concessi dalle civitates vigeva un regime particolare non rapportabile a quello predisposto per i rapporti analoghi tra cittadini romani comuni. Quando il mutuante era un ente pubblico, l’affare era contemplato come produttivo di interessi ex nudo pacto. Era sufficiente che nel mutuo fosse inserita una clausola che prevedesse le usurae, perché nascesse il relativo obbligo[12].

1.1.1 – La fiducia

La fiducia era un contratto reale che poteva avere diverse cause: garanzia, deposito, ecc. Per questo motivo fu soppiantata da rapporti più specifici, come il pegno e l’ipoteca (per i contratti con causa di garanzia) e con il comodato e il deposito (per gli altri casi). La fiducia costituiva un negozio di vasta applicazione e di grande interesse nel diritto classico, che per la sua struttura era ricompresa fra i contratti reali o le res creditae, ma il diritto giustinianeo la abolì[13]. La fiducia si può definire come una convenzione, per cui una delle parti (fiduciario), ricevendo dall’altra (fiduciante) una cosa nella forma della mancipatio o della in iure cessio, assume l’obbligo di usarne ad un fine determinato e di restituirla (una volta esaurito il fine). Il fine, per cui la fiducia veniva impiegata, era di natura assai varia; o di fornire al creditore una garanzia reale (in tal caso si diceva fiducia pignoris iure cum creditore), o di costituire la cosa in deposito, o di concederla in comodato, o infine, in un altro uso qualsiasi. L’obbligazione del fiduciario nasceva dal pactum fiduciae, convenzione scevra da forme e distinta dalla successiva mancipatio. La mancipatio dell’oggetto costituiva la causa giustificatrice dell’obbligo assunto e allo stesso oggetto si riferiva la prestazione (conformemente alla struttura classica dei contratti reali)[14]. I diritti del fiduciario sulla cosa consistevano nel diritto di vendere la cosa stessa se non vedeva soddisfatto il suo credito, il diritto di usarne, ecc. Questi poteri derivavano al fiduciario dalla proprietà, che egli acquistava sulla cosa, ma in sostanza egli poteva fruire di essa solo in maniera conforme al factum. L’azione a garanzia del fiduciante era chiamata actio fiduciae[15]: era un’azione infamante ed ammetteva l’actio fiduciae contraria a favore del fiduciario. L’azione, generalmente stabilita per ottenere la restituzione dell’oggetto, venne via via estesa a garantire ogni violazione del patto e ogni uso illecito della cosa. La fiducia scomparve col cessare delle forme della mancipatio e della in iure cessio, in quanto trovarono generale applicazione i contratti di pegno, deposito e comodato[16].

1.1.2 – Il comodato

Nel Corpus iuris civilis[17] si parla del comodato: “Parimenti, colui al quale fu data una cosa per usarla, cioè fu comodata, è obbligato reale ed è soggetto all’actio commodati. Ma egli è molto diverso da quello che accetta un mutuo: infatti la cosa non gli è data per diventare sua, ed è quindi tenuto a restituire la medesima cosa. La cosa è comodata se nessun compenso è stato pattuito; del resto, se fosse stato pattuito un compenso, sembrerebbe piuttosto una locatio. Quello che riceve in comodato è obbligato a restituire la stessa cosa, custodendola con esatta diligenza, e non basta adoperare tanta diligenza quanta si è soliti adibire alle proprie cose”. Queste, in buona sostanza, le regole sul comodato, o prestito ad uso. Era altresì nota la figura del comodato ad pompam, che aveva ad oggetto cose inconsumabili o consumabili, ma soltanto per farne mostra (nei ricevimenti, nelle cene di gala, ecc.) e non per usarle[18].

1.1.3 – Il deposito

Il deposito era un contratto reale con cui il depositante consegnava la cosa e il depositario si impegnava a custodirla ed a restituirla su richiesta.

Elemento essenziale era la gratuità, ma il diritto giustinianeo ammise un modesto compenso. Il deposito non è un istituto antichissimo, e fu riconosciuto e tutelato per la prima volta dal diritto pretorio[19]. Il depositario doveva restituire la cosa insieme ai frutti; il depositante doveva risarcire i danni che la cosa avesse causato al depositario, nonché le spese da questi sostenute. Figure anomale di deposito erano:

·      il deposito miserabile, fatto in occasione di calamità pubbliche o private;

·      il sequestro: era il deposito presso un terzo della res litigiosa fino alla sentenza;

·      il deposito irregolare (es. deposito di denaro): era considerato più come un mutuo, perché sorgeva l’obbligo di restituire il tantundem e non le stesse monete.

1.2 – Il concetto di usura

Il termine usura viene correntemente impiegato per definire un prestito di denaro ad alto interesse, concesso a persone in stato di bisogno[20]. Tuttavia il suo significato non è sempre rimasto lo stesso nella storia, ma si è modificato lungo i secoli in relazione sia alle dottrine filosofiche e morali del tempo, sia alle condizioni dell’economia e della società.

Se Aristotele, considerando la moneta come un semplice mezzo di scambio, riteneva ingiustificato il prestito a interesse e non accettava l’idea che questa da sola potesse dare dei frutti, presso i romani il termine usura non implicava necessariamente alcuna disapprovazione morale e veniva impiegato anche per indicare prestiti che non comportavano interessi[21].

Il problema dell’usura venne ad acquistare un rilievo più specifico nel Basso Medioevo. L’usura – scrive Jacques Le Goff[22] – è uno dei grandi problemi del XIII secolo: con la ripresa dei commerci e l’improvviso diffondersi dell’economia monetaria, dopo la grande crisi dovuta alla caduta dell’Impero Romano, il problema dell’usura si impose nuovamente all’attenzione delle autorità del tempo, e soprattutto della Chiesa. Richiamandosi al precetto evangelico, gli scolastici opposero il più rigido divieto a ogni forma di prestito di denaro che comportasse anche il più tenue interesse[23].

L’usuraio venne rappresentato negli exempla (racconti usati nelle prediche), ed anche nelle sculture romaniche, come l’uomo con la borsa, il peccatore per eccellenza. La ragione stava essenzialmente nel fatto che al di là dei prestiti alla produzione, anticipandosi di alcuni secoli l’odierno preoccupante fenomeno del sovraindebitamento delle famiglie, si andavano rapidamente diffondendo i prestiti al consumo, con la conseguenza che le classi più misere erano spesso costrette a ricorrere agli usurai per procurarsi anche i mezzi di prima necessità[24].

E i più poveri finivano con il trovarsi avviluppati in una spirale senza fine che tendeva ad aggravare la loro povertà. L’illiceità della pratica era avvertita dagli stessi prestatori, e poiché Chiesa e poteri laici dicevano all’usuraio ”scegli: o la borsa o la vita (dell’anima)“, molti di questi, sul finire del proprio cammino terreno, destinavano somme alle istituzioni pie, facevano costruire monumenti, operavano lasciti anche cospicui[25]. Ma naturalmente, in una società in cui i prestiti sono necessari per il prosperare della produzione e dei commerci, e talvolta per la sopravvivenza, condannare l’interesse significava semplicemente relegarlo nella clandestinità. I mercanti e i grossi imprenditori ricorrevano ad ingegnosi artifici per mascherare l’interesse. Poi, progressivamente, venne chiarendosi la differenza tra prestiti alla produzione e prestiti al consumo, pervenendo a giustificare l’interesse nei prestiti accordati a operatori economici, mentre continuava ad essere riprovato il compenso pagato per i prestiti al consumo.

Cominciarono così a delinearsi due mercati finanziari distinti: l’uno legale, che favorì lo sviluppo dei grandi banchieri e di un efficiente sistema creditizio; l’altro, clandestino, nel quale si manifestavano gli abusi più odiosi.

Alla triste sorte di chi era costretto a ricorrere a questo mercato, non furono però insensibili benefattori di ogni sorta, che nella seconda metà del Quattrocento si diffusero in Italia i primi Monti di Pietà che accordavano prestiti su pegno[26].

L‘attività creditizia che storicamente ha lasciato la documentazione più consistente riguarda il debito pubblico nonché il settore legato alla produzione e al commercio. Attraverso questi documenti è spesso difficile tracciare una linea di demarcazione ben definita tra interesse ed usura[27].

Nei secoli XIII e XIV, ad esempio, i Comuni contraevano prestiti con interessi dall’8% al 90%. Nel corso del XVII secolo incominciarono a mutare le condizioni che dovevano avviare l’Europa verso nuove forme di organizzazione economica e finanziaria. L‘esigenza di un attivo mercato del credito si manifestò dapprima nei paesi europei più sviluppati come i Paesi Bassi e l’Inghilterra.

La tendenza al ribasso degli interessi (con conseguenti vantaggi, ad esempio, per i miglioramenti fondiari, le bonifiche  e le nuove piantagioni) fu un fenomeno di lungo periodo. Le misure dell’autorità pubblica furono comunque possibili in quanto una tendenza analoga si era registrata sul libero mercato finanziario.

In questi casi dunque non si può più parlare di usura nel senso in cui viene comunemente intesa, e di usura non si potrà più parlare riferendoci ai saggi di mercato prevalenti dopo la rivoluzione industriale, che prese avvio nella seconda metà del Settecento. Negli ultimi due secoli, invece, l’usura è andata confinandosi negli ambienti più equivoci della società, alimentata da attività illegali.

Essa stessa si è costituita come attività illegale, oltre che odiosa e riprovevole, sebbene le legislazioni dei diversi paesi, e dei diversi periodi, abbiano dedicato al fenomeno sensibilità non univoche.

L’etimologia del termine usura è latina derivando da usus che indica l’utile che va riconosciuto al creditore in aggiunta alla restituzione del bene mobile o del denaro ottenuto in prestito[28]. La pratica dell’usus è antica ed inizialmente riferita alla concessione in uso, anche e soprattutto, di derrate alimentari sebbene, nel primo riferimento documentario, il Vecchio Testamento[29], essa sia ritenuta punibile ove praticata a membri della comunità israelita. L’accezione moderna del termine, inteso come interesse eccessivo applicato alla concessione di un mutuo, non poteva essere applicabile quando le economie erano prevalentemente agricole e la richiesta di prestito veniva avanzata per il mero sostentamento di coloro che si trovavano in stato di indigenza. Anche in epoca romana quando l’usus diviene sui prestiti di derrate alimentari molto rilevante, si cerca di porre

rimedio introducendo il fenus unciarum[30] ma il rapido sviluppo di Roma con la conseguente diversificazione delle attività produttive, vede il sorgere di figure quali i feneratores e gli argentari. Si avvertì, perciò, la necessità di regolamentare l’esazione di interessi per l’uso del denaro che non doveva superare il doppio del capitale prestato[31]. Con gli imperatori Costantino e Giustiniano si arriva a porre in essere una regolamentazione che fissa il livello dell’interesse da percepire a seconda della natura sia del mutuo che del mutuatario e del mutuante e, proprio con Giustiniano[32], si stabilisce che il diritto a percepire interessi debba essere specificatamente stipulato. In tutto il periodo romano, quindi, viene non solo tutelato il mutuatario debole, ma anche perseguito il mutuante esoso cui viene inflitta una pena pecuniaria che, con Diocleziano, assumerà il carattere di sanzione penale, anche se non va oltre l’inflizione dell’infamia.

La caduta dell’impero romano e la conseguente frammentazione dei territori, che non vengono mai governati tanto a lungo da poter porre in essere programmi di sviluppo dell’economia, fanno regredire rapidamente tutte le attività produttive relegando le popolazioni, già provate dalle invasione barbariche, a livelli di mera sussistenza. Alla quasi inesistente autorità civile si contrappone quella ecclesiastica che acquista sempre più forza divenendo unico punto di riferimento non solo morale ma anche politico. Tutto il Medioevo è segnato dal potere della Chiesa che tende a regolamentare in maniera consona alla morale cristiana tutti gli aspetti della vita e che, pertanto, ha nei confronti dell’usura un atteggiamento fortemente repressivo[33]. Quando, però, l’economia medievale[34] comincia a risvegliarsi grazie al fiorire dei commerci e si rende necessario nuovamente l’uso della moneta per facilitare gli scambi e compaiono le prime lettere di cambio insieme con un embrionale sistema bancario, si pone in dubbio la illiceità dell’interesse su prestito.

Se fino al XIII secolo l’autorità civile si era mossa sulla stessa lunghezza d’onda di quella ecclesiastica condannando il percepimento di interessi su prestiti, rivede le proprie posizioni legalizzandolo per quanto attiene il credito commerciale e al consumo. Le esigenze connesse alla crescita delle attività commerciali, cioè la capacità di ottenere finanziamenti, nonché quella di trasferire fondi da un territorio all’altro, danno vita ad un mercato del credito, per lo più gestito dagli ebrei, nel quale colui che concede prestito contro pegno non viene più condannato dall’autorità civile ed è tollerato da quella ecclesiastica. Nascono così i primi istituti di pegno che dapprima tendono a calmierare il prezzo del credito notevolmente cresciuto a seguito della depressione che colpì tutta l’Europa verso la metà del ‘400, ma che, in seguito, cercano di sottrarre agli ebrei il monopolio del mercato del credito. E’ con questo scopo che vengono istituiti, ad opera dei Francescani, i monti di pietà per le cui spese di gestione viene ritenuto legittimo il pagamento degli interessi sui prestiti erogati[35].

E’ possibile notare un sostanziale mutamento di rotta: non ogni interesse pagato per un prestito può essere ritenuto usurario, anche se nelle economie sempre più tese all’industrializzazione e alla modernizzazione si forma e si sviluppa, accanto al mercato legale del credito, uno illegale al quale si rivolge quella fascia di popolazione ancora stretta nei lacci della povertà.

Ritenuto, però, legittimo, sia nella protestante Inghilterra che nella cattolica Europa, la remunerazione del prestito, si provvide a fissare il livello del tasso di interesse, il cui valore massimo mutava a seconda del tipo di mutuo e del mutuante, con molteplici disposizioni legislative[36].

Per venire all’Italia ed ai tempi nostri, la norma contenuta nel codice penale del 1931 all’art. 644 (usura) e 644 bis (usura impropria[37]) ha regolamentato la materia sino all’emanazione della legge 108 del marzo 1996, che ha abrogato questi articoli sostituendoli (art.1) e fissando (art.2 comma 4) il limite, oltre il quale gli interessi sono da considerarsi usurari, pari al tasso medio globale su base annua rilevato trimestralmente dal Ministero del Tesoro, di concerto con la Banca d’Italia e l’Ufficio Cambi, e applicato dalle banche e dalle società finanziarie che esercitano l’attività di credito.

1.3 – Definizione di mutuo.

Il mutuo, caratterizzato da diverse possibilità di attuazione, è frutto di regole moderne e di insegnamenti millenari. Infatti, viene preso in esame e definito sin dai tempi del diritto romano classico[38].

Nel corso della storia, giuristi romani, bizantini, germani, si sono preoccupati di fornire una spiegazione sempre più specifica del mutuo. Sia in epoca medievale che moderna gli economisti si sforzarono di portare il mutuo ad un giusto equilibrio di costo, cercando di stabilire principi che regolassero il calcolo degli interessi.

Attualmente l’argomento è stato il più possibile allineato, soprattutto in funzione della disciplina dell’Unione europea, tra i diversi Paesi stranieri.

Tutti questi passaggi storici rendono l’idea della complessità dell’operazione: il contratto di mutuo, concepito e sviluppato dal lavoro di diversi intellettuali, è il risultato di anni di lavoro per creare, sviluppare e migliorare le diverse clausole progressivamente incluse nel tempo per ottimizzare le condizioni contrattuali dei soggetti implicati.L’art. 1813 del Codice Civile definisce il mutuo come quel contratto in cui “una parte consegna all’altra una determinata quantità di denaro o di altre cose fungibili e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità”. Una valutazione della prassi operativa delle banche porta, invece, a individuare con il termine di mutuo uno strumento finanziario di consolidata applicazione e chiaramente definito sia negli aspetti contrattuali delle obbligazioni attribuite ai contraenti, sia sotto il profilo economico. Con esso si fa riferimento a una forma di prestito a medio e lungo termine erogata dalla banca in un’unica soluzione, in corrispondenza della quale il mutuatario è obbligato a corrispondere una successione di versamenti periodici. Le somme periodiche erogate dal mutuatario – definite rate- sono destinate al pagamento degli interessi[39] e al rimborso di una quota del capitale totale prestato dalla banca secondo un piano di ammortamento definito al momento della stipula del contratto.

Il mutuo è un contratto reale[40] perché per il suo perfezionamento è necessaria anche la consegna del bene e può essere sia a titolo gratuito che a titolo oneroso (detto anche mutuo feneratizio) a seconda che sia stato pattuito o meno il pagamento di interessi. Per completezza espositiva non dobbiamo dimenticare che il mutuo è, altresì, un contratto ad effetti reali perché la consegna delle cose viene effettuata a titolo di proprietà; di qui la necessità che il mutuante sia proprietario o abbia altrimenti il potere di disporre delle cose date a mutuo. L’esigenza del trasferimento della proprietà al mutuatario si spiega per un verso con il fatto che, avendo il mutuo per oggetto cose fungibili, non sussiste di regola un interesse del mutuante a ricevere proprio le stesse cose da lui consegnate al mutuatario, per l’altro verso con il fatto che, essendo le cose oggetto del mutuo di regola oltreché fungibili anche consumabili (perciò suscettibili di un solo atto di godimento) , non potrebbe farsene alcun uso da chi non avesse dalle stesse il diritto di proprietà.
Il mutuo, è poi, secondo alcuni, sotto l’aspetto tecnico – giuridico, un contratto unilaterale, in quanto da esso sorge solamente a carico del mutuatario l’obbligo di restituire il tantundem eiusdem generis et qualitatis e, eventualmente, quella di corrispondere gli interessi; mentre sotto il profilo meramente economico il mutuo a interessi, può ritenersi a prestazioni corrispettive, considerando l’attribuzione patrimoniale del mutuante che concede il godimento delle cose prestate e, quale controprestazione, acquista il diritto agli interessi. La misura di quest’ultimi può essere determinata liberamente dalle parti, le quali, però, non possono convenire interessi usurari.  Per l’ipotesi che le parti violino tale divieto, l’art. 1815 al terzo comma espressamente stabilisce che la clausola è nulla e gli interessi non sono più dovuti. Specifica considerazione meritano anche le cause di estinzione del mutuo, che sono state distinte in cause ordinarie e straordinarie[41]. Cause ordinarie sono la scadenza del termine ed il compimento dell’uso; cause straordinarie, la richiesta di anticipato rimborso fatta dal mutuatario nel mutuo gratuito, la richiesta di immediata restituzione fatta dal mutuante, nel mutuo con restituzione rateale, quando il mutuatario sia inadempiente al pagamento anche di una sola rata (art. 1819 C. Civ.) , la risoluzione per inadempimento (art. 1820 C. Civ.) e la risoluzione per eccessiva sopravvenuta onerosità.
Le cause ordinarie funzionano come cause di estinzione, mentre le cause straordinarie operano, più propriamente, come cause di risoluzione.

1.4 – Caratteristiche

La forma tecnica del mutuo è attualmente utilizzata dalle banche come forma di finanziamento: del settore dell’edilizia abitativa, sia per la ristrutturazione che per l’acquisto di immobili; del settore industriale e commerciale, per la copertura dei fabbisogni finanziari di medio – lungo periodo. Nel primo caso, il mutuo rappresenta una forma di prestito prevalentemente destinata al settore privato per operazioni su beni immobili e rientra nell’attività di “credito fondiario” della banca, disciplinato dall’art. 38-42 (capo VII, sez. I) e 47 del Testo Unico Bancario (T.U.B.)[42].La caratteristica principale del credito fondiario è costituita dalla natura ipotecaria del finanziamento concesso. In altri termini, il mutuo erogato a fronte di un acquisto (mutuo fondiario) o di una ristrutturazione di immobile deve essere garantito da una ipoteca di primo grado costituita dall’immobile stesso. La Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR (Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio)[43], ha determinato l’ammontare massimo dei finanziamenti nella misura dell’80% del valore dei beni ipotecati o del corso delle opere da eseguire sugli stessi[44].

Il capitale mutuato può arrivare anche al 100% del valore dei beni oggetto dell’ipoteca, purché siano prestate altre garanzie integrative, rappresentate da fideiussioni bancarie, polizze di compagnie di assicurazioni, cessioni di annualità e contributi a carico dello Stato o di enti pubblici, fondi di garanzia e da altre idonee garanzie, secondo i criteri previsti dalla Banca d’Italia. In ogni caso l’istituto di credito valuterà ai fini della concessione del mutuo la capacità reddituale del soggetto richiedente, accertata dai modelli di dichiarazione dei redditi presentati (CUD, modello Unico, modello 730, o bilanci delle società). Inoltre il richiedente del mutuo, deve presentare, fra gli altri, i seguenti documenti:

• la relazione preliminare sull’immobile a cura del notaio;
• l’atto di provenienza dell’immobile;
• il contratto preliminare;
• la relazione definitiva sull’immobile a cura del notaio.
Il ruolo del notaio dovrebbe essere importante in quanto il suo compito sarebbe quello di garantire un equilibrio contrattuale, rendendo più chiari i diritti ed i doveri dei soggetti coinvolti, indicando le soluzioni migliori per i contraenti ed eliminando eventuali clausole troppo complicate o sproporzionatamente a favore di una delle due parti.

[1] Grosso, Obbligazioni, cit., 246
[2] M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, 1990 pag. 543
[3] P. Voci, Istituzioni di diritto romano, II ed., Milano, 2004, 412
[4] A. Guarino, Diritto privato romano, XII ed., Napoli
[5] F.E. Vassalli, Delle obbligazioni di genere in diritto romano, Torino
[6] P. Bonfante, Istituzioni di diritto romano, X ed., Torino
[7] A. Guarino, Diritto privato romano, XII ed., Napoli, 2001
[8] S. Perozzi, Istituzioni di diritto romano (II ed.) II, Roma
[9] C. Longo, Corso di diritto romano, Milano
[10] M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990
[11] F. Pastori, Gli istituti romanistici come storia e vita del diritto, III ed., Milano
[12] A. Burdese, Manuale di diritto privato romano, IV ed., Torino
[13] F.E. Vassalli, Delle obbligazioni di genere, Torino
[14] POTHIER, Trattato delle obbligazioni, cit., p. 26.
[15] “azione conseguente alla mancata osservanza di un contratto fiduciario”
[16] G. FALCONE, “Diritto romano e diritto moderno”, Giappichelli Editore, Torino, 2004
[17] (o Corpus iuris Iustinianeum, 528-533). Raccolta di leggi di diritto romano, compiuta per volere dell’imperatore bizantino Giustiniano (527-565) da giuristi quali Triboniano e Teofilo. L’opera, concepita già un anno dopo l’ascesa al trono dell’imperatore, continuò ad arricchirsi di materiale fino alla sua morte, in quanto trovò fonte di aggiunte e integrazioni in due direzioni: da una parte il tentativo di Giustiniano di riunificare l’impero, riportando i territori occidentali, invasi dai barbari, sotto il controllo di Costantinopoli e difendendo i confini orientali dalle incursioni di persiani, slavi e unni; e dall’altra la necessità di far fronte a una serie di contrasti interni di natura politica e religiosa. È composto da: Codex e Novellae, che raccolgono tutta la legislazione imperiale precedente; Digesta (o Pandectae), compilazione di migliaia di casi giurisprudenziali risolti dai più eminenti giuristi della storia di Roma; e le Institutiones, manuale per chi studiava il diritto.
[18] In questo caso il comodatario riceve la cosa a patto che questa non sia consumata, ma che sia usata per scopi diversi da quelli cui la cosa è destinata. Ad esempio, Tizio presta a Caio del danaro perché questi ne faccia mostra davanti ad amici. Questa accezione deriva dal dispositivo dell’art 1803 c.c. “Il comodato è il contratto col quale una parte consegna all’altra una cosa mobile o immobile, affinché se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta.
[19] G. NICOSIA, Dalle lezioni del corso di diritto romano, Libreria Editrice Torre
[20] L. SANGIOVANNI, L’Usura, L. Gargiulo
[21] M.G. MARA, “Usura”, Ed. Marietti
[22] J. LE GOFF, La borsa e la vita. Dall’usuraio al banchiere, ed. Laterza, Bari 2003
[23] J. LE GOFF, La nascita del Purgatorio, ed. Einaudi, Torino 1982
[24] D. AMMIRATI, Il delitto di usura, Padova
[25] B.N. NELSON, Usura e cristianesimo, ed. Sansoni, Firenze 1967
[26] F. SINATTI D’AMICO, I Monti di Pietà e la povertà operosa, AA.VV.
[27] “La crisi dell’economia, l’ascesa del capitale finanziario, miti e realtà del boom americano” di P. GIUSSANI
[28]M.G. MARA, “Usura”, Ed. Marietti
[29] Cfr. ESODO 22, 24 – LEVITICO 25, 37 – DEUTERONOMIO 23, 20. In ciascuno di questi passi viene condannato il prestito ad usura effettuato, tra israeliti e tra questi e i forestieri che fossero ospiti presso di loro; in quanto ritenuto peccato contro Dio generato dall’aver approfittato dello stato di bisogno di un fratello. La prescrizione comunque essendo ritenuta valida solo nei confronti dei soggetti succitati ha consentito nel medioevo agli ebrei di esercitare attività di concessione di prestito molto lucrose.
[30] Cfr. TACITO, Annali, 7, 16, 2 ove il fenus unciarum viene fatto risalire alle XII Tavole, mentre per Tito Livio esso ha origine da un plebiscito del 357 a. C. promosso dai tribuni M. Duilio e L. Menenio, al quale avrebbe fatto seguito una riduzione dei tassi nel 347 a. C. e la loro abolizione con la lex Genucia. Il prof. O. NUCCIO (1996), nell’articolo: “Misinterpretazioni ed equivoci nella storia dell’interesse”, in Rassegna economica, n.2, Apr.- Giu., afferma che si è spesso equivocato nell’interpretare il termine usura nei testi antichi. Il termine, che usato al singolare indica prestito senza interesse e al plurale prestito con interesse, non è mai stato inteso dai Romani in senso negativo,individuandosi con esso sempre e solo l’utilizzazione di qualcosa. Successivamente il vocabolo usura venne usato come sostituto di foenus – interesse – esprimendo la fecondità del capitale.
[31] Alla fine dell’età repubblicana il tasso di interesse massimo è pari al 12% annuo, cosiddetta usurae centesimae, e questo limite non viene più rimosso anche in età imperiale ove addirittura si afferma il divieto di anatocismo, usurae-usurarum.
[32]  Cfr. GIUSTINIANO, NOVELLA del 535 d. C.
[33] La Chiesa condanna l’usura solo dopo il Mille in base ad una errata interpretazione sia del testo del Levitico che degli scritti dei Padri della Chiesa. A tal proposito si veda O. NUCCIO (1987), Il pensiero economico italiano. Le fonti -1050-1450-, l’etica laica e la formazione dello spirito economico, tomo I, Gallizzi ed., Sassari.
[34] Molti attribuiscono al Riformatore Calvino il merito di aver riconosciuto la liceità dell’interesse su prestito. In effetti già Irnerio, giureconsulto vissuto tra la seconda metà del sec. XI e gli inizi del XII, dedicandosi allo studio del Corpus Iuris Civilis e dando avvio alla formazione di una scienza giuridica autonoma, si occupò anche di usura e affermò la liceità dell’interesse su prestito precisando che il contratto di mutuo non fa acquisire la proprietà del bene prestato, ma solo il suo uso e, pertanto, colui che lo adopera deve pagarne il prezzo, cioè l’interesse. Successivamente altri giuristi come Cino da Pistoia e Bartolo da Sassoferrato hanno riconosciuto la gratuità del contratto di mutuo, in base al principio già statuito nel diritto romano, ma hanno ammesso che le “usurae” dovessero essere corrisposte da colui che fa fruttare il danaro ricevuto in prestito. L’interesse è quindi lecito in quei contratti diversi dal mutuo, come quelli di cambio. (Cfr. O.NUCCIO).
[35] “L’usura nella storia” di I.Martucci
[36] Nel 1541 l’imperatore Carlo V fissò il tasso di interesse nei limiti delle usurae centasimae con un provvedimento che interessò tutta l’Europa, anche se la Chiesa fino al 1821, anno in cui la Sacra Congregazione del Santo Ufficio, essendo pontefice Pio VII, statuì non essere peccato la concessione di prestito ad interesse, ritenne sempre illecita l’usura. La legislazione italiana , fortemente influenzata dall’atteggiamento ecclesiale, ha punito penalmente l’usura come testimoniano i codici degli stati preunitari ed anche il codice sardo del 1839, anche se poi nel codice Zanardelli la norma viene abolita e si ha una nuova statuizione solo con il codice del 1931, anche se in epoca fascista si era provveduto di fatto a reprimere il fenomeno.
[37] L’usura impropria regolamentata dall’art. 644 bis del C. P. che è stato inserito in base alle disposizioni dell’art. 11 quinquies della legge 07-08-1992 n. 356, tutela coloro che esercitano attività professionale e/o imprenditoriale, precisando che non si tiene conto, tanto della natura del soggetto passivo del reato, quanto delle sue condizioni di difficoltà economica e finanziaria.
[38] Uno dei documenti che per primi nella storia hanno descritto il concetto di mutuo: “L’obbligazione si contrae mediante cosa come nel caso del mutuo. La dazione a mutuo concerne propriamente quelle cose che valgono per peso, numero o misura, quali il denaro contante, il vino, l’olio, il frumento, il rame, l’argento e l’oro. Diamo queste cose, a numero, peso o misura, affinché diventino di chi le riceve, e ci vengano successivamente restituite, non le stesse, ma altre della stessa natura. Per questo è chiamato mutuo, perché quel che ti è dato in questo modo da me, diventa da mio tuo” dalle Ist. di Gaio III, 90.
[39]              Art. 1815 c..c primo comma:”Salvo diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante”.
[40]             FORCHIELLI, I contratti reali, Milano, 1952, 5 ss. ; BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto civile italiano diretto da F. VASSALLI, XV, t. 2, Torino, 1950, 279; BARASSI, Teoria generale delle obbligazioni, II, Milano, 1946, 417; CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli, s.d. , 270 s. ; SANTORO – PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1959, 135.
[41] CARRESI, Il comodato. Il mutuo (Trattato di diritto civile, diretto da F. Vassalli, vol. III, Torino, 1957, pag. 93 e segg.
[42]            Del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, con le modifiche di cui al  d.lgs 4 agosto 1999, n.342, “Modifiche al decreto legislativo 1 settembre 1993, n.382, recante il Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia”, e delle relative norme regolamentari di attuazione di cui alla circolare della banca d’Italia n. 229 del 21 aprile 1999, cui sono allegate le Istruzioni di vigilanza per le banche e successivi aggiornamenti.
[43]  Organo collegiale composto dal Ministero dell’economia e finanze e dai principali Ministri economici, con funzioni di alta vigilanza, consultive, decisorie su reclami. Per l’esercizio delle sue funzioni si avvale della Banca d’Italia.
[44]  Con deliberazione 22 aprile 1995 in attuazione dell’art. 38, comma 2, del decreto legislativo 1 settembre 1993, n.385.